新闻背景

近日，北京市知识产权局认定美国苹果公司的iPhone6和iPhone6 Plus手机，侵犯了深圳市佰利营销服务有限公司“100C”手机的外观设计专利，责令iPhone6和iPhone6 Plus两款被控侵权手机不能继续在北京地区销售。苹果公司对该处罚决定不服，将北京市知识产权局诉至北京知识产权法院。继小i机器人与siri专利大战后，时隔三年苹果再次陷入专利侵权纠纷。

如何判断苹果6是否侵权?

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计被授予专利权，必须具备新颖性，与现有设计或者现有设计特征的组合具有明显区别，且不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

根据此前新闻报道，北京市知识产权局认为，iPhone6和iPhone6 Plus虽然与100C手机外观设计专利存在一系列差别，但均属于一般消费者难以注意到的微小差异，与100C手机外观设计无显著区别，进入涉案专利的保护范围。根据我国专利法第59条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计专利中形状必须结合产品本身，而图案和色彩亦必须以产品为载体，因此在外观设计专利侵权的判断过程中，首先要考虑侵权产品与外观专利产品的种类是否相同或者近似。在苹果公司与佰利公司的侵权纠纷中，涉及的产品均为智能手机，故侵权与否的关键在于外观设计是否相同或近似。

司法实践中，一般认为应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，综合考虑外观设计的整体视觉效果，判断外观设计是否相同或者近似。“一般消费者”并非具体的、实际存在的个体，而是一个虚拟集合主体，不要求具备高超的技术背景或专业知识。而产品正常使用时消费者易于看到的部分(主视部分)、其区别于现有设计的设计特征等因素，对于外观设计的整体视觉效果影响较大。

外观设计保护的是产品外观，所以产品本身功能性决定的特征以及视觉无法直接观察到的非外观特征应排除在外，例如轮胎的圆形形状、在特殊灯具照射下才能显示的色彩等。综合起来，判断外观设计是否相同或者近似，应审查一般消费者对于不同外观设计的整体视觉效果是否会发生混同误认。“一千个人心中有一千个哈姆雷特”，对于iPhone6与100C手机外观是否容易混同，手机形状、home键位置、摄像头与话筒布局等设计特征是否近似，每个手机用户都有自己的观点。回到苹果与佰利公司外观设计侵权案，iPhone6外观侵权与否，仍需等待司法人员的审慎考量。

苹果6会在全国禁售吗?

北京市知识产权局作出的处罚决定，其行政效力范围仅限于北京市范围内，对于北京市之外苹果公司的销售行为并无规范效力。苹果公司在收到该处理通知之日起15日内依照行政诉讼法向法院提起诉讼，该处罚决定尚未发生效力。即使法院作出一审裁判结果，若当事人提起上诉，iPhone6和iPhone6 Plus是否侵权则取决于二审法院的审理结果。若终审法院认定侵权成立，iPhone6和iPhone6 Plus将不得在全国范围内继续销售。因此，在苹果公司起诉北京市知识产权局的行政诉讼取得生效裁判之前，该项处罚决定尚未生效，iPhone6和iPhone6 Plus仍可在全国范围内正常销售。

当然，在终审裁判作出之前，佰利公司主张权利的外观设计专利若被宣告无效，宣告无效的专利权视为自始即不存在，苹果公司自然再无侵权禁售之虞。我国专利法规定，自专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合法律规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

此前，苹果公司已针对佰利公司100C手机外观设计提起专利权无效宣告申请，但被专利复审委员会依法驳回。苹果公司若以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求，将不予受理和审理。专利无效宣告请求的审查限于专利权客体范围，即外观设计专利本身是否存在不符合新颖性、显著性、与他人在先合法权利冲突、外观设计申请人提交的照片或图片不能清楚地显示要求专利保护的产品或者属于重复授权等，作为无效宣告请求人，苹果公司对此负有举证责任，必须提供新的理由和证据证明100C手机外观专利存在上述情形。

延伸阅读

合法维权还是“专利蟑螂”?

据公开资料显示，佰利公司于2013年与百度合作推出100C手机，还曾在2014年通过微博控诉iPhone6涉嫌抄袭其手机外形，2015年3月暂停手机业务。此后，佰利公司向北京市知识产权局投诉iPhone6侵犯其外观设计专利权，或许会让人联想到“专利蟑螂”。

“专利蟑螂”一词来源于patent troll一词，又被译为“专利流氓”，指没有实体业务，主要依靠申请或者购买专利权后发起专利侵权诉讼而生存的公司，主要瞄准大型公司或者中小型高新技术企业。“专利流氓”行为并不违反法律，但有滥用专利诉权的嫌疑，其特有的经营模式导致这一称谓带有贬义色彩。2015年2月，美国得克萨斯联邦陪审团作出判决，认定苹果iTunes侵犯smartFlash LLC软件在软件和游戏分发服务上的专利，判令苹果赔偿smartFlash公司5.329亿美元。而smartFlash公司本身不生产销售任何产品，依靠专利授权许可作为盈利手段。

在苹果与佰利公司外观设计侵权案中，如果最终认定iPhone6侵权成立，苹果公司或将选择支付专利使用许可费用达成和解换取继续销售。佰利公司作为100C手机外观设计的专利权人，无论其出于何种商业目的，其维权行为仍具有正当性。

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